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法治的英国经验
来源:互联网 作者:本站编辑 [日期:2009-8-15] 浏览:
程汉大 [学术批评网]

法治是全人类的共同追求。但是,不同国家的法治道路却各有各的不同:有的国家既漫长又曲折,历经坎坷才终达目的,有的国家历经艰难曲折后至今也未实现。但是,也有的国家就比较顺利,并且较早地获得了成功,英国就是这样的国家。尽管英国的法治进程不敢说是不漫长的,但曲折的确比较少,中断和反复从未发生,堪称是一条成功之路。那么,英国的法治之路是怎样取得成功的?有何经验与启示?本文拟首先分四个关键性历史“网结”, 粗线条地追溯英国法治历程,然后就英国的法治经验谈一点个人不成熟的看法。

一、盎格鲁-撒克逊习惯法与法治的起步

英国的法治进程始于建国之时,源于古代日耳曼人的原始习俗。

公元5世纪中叶,盎格鲁-撒克逊人入侵不列颠。盎格鲁-撒克逊人原本生活在欧洲大陆,属于日尔曼人分支。入侵不列颠之前,尚处于氏族社会解体阶段,社会秩序主要依靠原始部族习惯来维持,而维护和执行部族习惯的机构是各级民众大会,即部族大会、千户区大会和百户区大会。大会通常在称为“法律之丘”的山脚下举行,山丘之颠立一巨大石柱,象征法律的至高无上。 届时,会场四周树以木桩,用一根称之为“圣围”的长绳圈围起来,圈内之地是“和平圣地”。会议由所属区域内的全体自由民组成,开始时首先举行静肃仪式,由主持人(即各级首领或长老)庄严宣告:“余要求诸位静听,不听者禁之。”继而由一名或几名被大家公认为精通习惯的宣法者提议制裁方式,最后由全体与会自由民通过撞击武器的方式做出判决。 “法律之丘”、“圣围”、“圣地”等历史遗迹证明,日耳曼人自古就有较强的法律意识。另据塔西陀《日尔曼尼亚志》描写,古日耳曼人即便是在娱乐和赌博中,也都“正经其事地”认真对待游戏规则,“甚至当赌本输光了的时候,把自己的身体自由拿来作孤注一掷。输家情愿去做奴隶;即使他比对方年轻力壮一些,也甘心被缚着去拍卖。” 庞德认为,这种习惯体现了一种“严格法的精神”。

入侵不列颠后,盎格鲁-撒克逊人把古日耳曼人的“严格法的精神”和不成文习惯随身带入英伦,并把它们奉为治理国家、维护社会秩序的主要手段,于是形成了英国早期的习惯法。与此同时,盎格鲁-撒克逊人建立起了郡区-百户区-村镇三级行政区划体系和以郡法院、百户区法院为主体的公共法院(Communal Courts)体系,作为适用习惯法的机构,继续保持了古日尔曼人的大众集会式司法传统。
众所周知,习惯法不是由某个权势人物或机构所刻意制定、然后“自上而下”、“由外及里”强加于社会的“国家法”、“制定法”,而是人民大众约定俗成的产物,是自生自发的“社会法”、“大众法”。它们“既不是铭刻在大理石上,也不是铭刻在铜表上,而是铭刻在公民们的内心里”。卢梭认为,习惯法是所有法律中最重要的一种,其他一切法律成功与否都仰赖于它,因为其他法律“都只不过是穹窿顶上的拱梁,而唯有慢慢诞生的风尚才最后构成那个穹窿顶上的不可动摇的拱心石。” 哈耶克则称社会自发生成的习惯法为“内部规则”,称政府立法产生的制定法为“外部规则”,并认为,“外部规则”“只对我们称之为政府的组织的成员有约束力”, 而“内部规则”“则会限定所有社会成员的许可行动的范围”, 就是说,“内部规则”是普遍的正当行为规则,而“外部规则”通常是不具备这种属性的。因此,相对于国家制定法来说,习惯法天生具有两大优越性:一是它们通常都是体现社会公意和公益的良法,因为从习惯到习惯法的演化过程,亦即社会大众对良莠杂陈的习惯进行“去恶存良”的选择过程。二是它们通常都能得到社会成员的普遍信仰和服从,即使贵为国王,也不能置身其外,更不能凌驾其上。总之,良善性和实效性是习惯法与生俱来的本质属性,而这两点恰恰是亚里斯多德所说的法治之法的基本要求。

由于立法权和司法权从来就没有集中于国王政府手中,而是保留在了社会大众手中,故而建国伊始英国就形成了“王在法下”的法治传统。爱德华一世时的一位法学家大胆断言,国王“根据法律而不是个人意志来引导他的人民,并且和他的人民一样服从于法律。” 该传统的一个有效保障和形象化体现就是国王加冕宣誓。从8世纪起,英国的每一位新国王就职之前,都必须跟随坎特伯雷大主教的提问,逐条宣誓作答,其中必不可少的几条内容是保证维护公认的习惯法、公正执法、惩恶扬善、伸张正义等。可见,英王的加冕宣誓旨在宣示国王义务和责任,这与我国古代皇帝登基大典旨在张扬权力形成鲜明的对照。如果国王背信食言,将有可能被废黜,甚至招致杀身之祸。

托克维尔曾指出,一个人的性格特征和人生道路往往决定于可塑性最强的婴儿时期,亦即取决于第一时间接触外部世界时的最初感受。“一个民族,也与此有些类似。每个民族都留有他们起源的痕迹。他们兴起时期所处的有助于他们发展的环境,影响着他们以后的一切。” 早期习惯法划定了英国未来发展的法治走向。从此,英国就沿着这个方向义无反顾地一路走了下去。

二、诺曼封建法与英国法治的成长

1066年诺曼征服后建立起来的诺曼王朝,全盘继承了盎格鲁-撒克逊时代的习惯法和大众化司法传统。征服者威廉一世即位之初就广告天下:“保持爱德华国王有关土地及所有其他事项的全部法律。” 另一方面,诺曼征服加速了英国封建制度的确立,并把臻于成熟的大陆封建法引入英国。封建法的引进进一步促进了英国法治传统的成长。

所谓封建法,指的是调整封建领主与封臣权利-义务关系的规范体系,它是双方合意的产物,而不是一方强加于另一方的结果。伯尔曼曾对封建法作过法理分析,指出,领主和封臣之间的关系不是一种单向的支配与服从关系,而是一种以互惠互利为前提的契约关系,就像一种婚姻契约。 在这种关系中,领主和封臣分别享有某些确定无疑的权利,同时又分别负有某些相对应的确定无疑的义务。例如,封臣因领有领主的封地,必须效忠于领主,必须按照封地的大小向领主提供数量不等的骑士义务,缴纳继承税、助钱或其他封建捐税,必须应召出席领主封建法庭,参与或接受“同等人”的审判。反过来,领主有权传召封臣组成封建法庭,审理领主与封臣、封臣与封臣之间的纠纷案件,同时,领主也负有率军作战、维护正常秩序、保护封臣人身及土地财产安全的义务。这些权利和义务作为法律规范分别制约着双方的行为,倘若其中一方单方面拒绝履行自己的义务,或者要求习俗、惯例规定之外的权利,则被视为“违法”行为,此时另一方有权通过法律程序要求对方改正,即投诉于领主法庭,通过判决获得救济。倘若法律程序于事无补,受害一方有权宣布解除封建契约关系。若受害方是领主,可收回其封地;若受害方是封臣,可“撤回效忠”。必要的时候,封臣甚至可以对领主兵戎相见,夺取领主的土地财产,但这只能是在法律解决彻底无望的情况下别无选择时的最后手段,而且不得伤害领主及其家人的生命和身体安全。

从本质上说,封建法属于私法范畴,它所调整的仅仅是某个领主和某个(些)封臣的私人关系。但是,由于英国封建制度的确立是诺曼征服的结果,英王不仅是全国最大最高的领主——全国所有大大小小的贵族都是国王的封臣,而且是政治上名副其实的最高统治者——征服者的生杀予夺大权保证了诺曼王朝对全国的有效统治。这样,最高领主和实权国君集于一身,从而使得原属私法性质的封建法实现了公法化转化,或者说公、私法在此重合在了一起。于是,作为领主的国王所承担的封建义务亦即作为封臣的贵族所享有的封建权利,实际上构成了一套约束国家最高权力的公法(宪法)规范。在这套规范下,“每一个君主都是一个权力有限的君主”。 因此,封建法意外地充当了“历史的不自觉工具”,成为限制王权、推动英国法治传统成长的积极力量。

据史料记载,诺曼王朝基本遵循了封建法的要求,通过每年定期召开三次的大会议和不定期召开的小会议(视为两种不同形式的国王法庭),与贵族们一起裁决纠纷和商讨国事。因此,尽管诺曼王权是当时欧洲各国中最为强大的,有封建集权君主制之称,但并未给英国法治传统带来负面影响,相反,借助于封建法对王权的限制,法律的权威和英国人的法治意识还有所增长,这从当时一位轶名诗人留下的一首法律赞歌就看得清清楚楚,他说:“法律高于国王的尊严。我们认为法律是光亮,没有光亮就会误入迷途。如果国王不要法律,他就会误入迷途。……有了法律,就会国泰民安,没有法律,就会国家动乱。法律这样说:依靠我,国王才能统治,依靠我,制定法律的人才能受到公正的对待。国王不可以改变确立的法律,他只可以按照法律激励和完善自身。依法者存,违法者亡”。

三、普通法与英国法治传统的稳固

诺曼征服带来的另一影响更为深远和重大的后果,就是由此导致的强大王权使得1154年继位的亨利二世有能力自上而下地推行司法改革,从而成功地将各地分散的习惯法和封建法统一起来,缔造出了欧洲历史上第一套具有近代特征的法律体系——普通法。正如英国著名法学家密尔松所说:“普通法是在英格兰被诺曼人征服后的几个世纪里,英格兰政府逐步走向中央集权和特殊化的进程中,行政权力全面胜利的一种副产品”。

按常规逻辑推论,既然普通法是行政权扩张的副产品,它理应成为王权的御用工具,进而成为妨碍法治进步的不利因素,但实际结果恰好相反,普通法的产生为英国的法治进程注入了新的更强劲的动力。何以如此?其根本原因在于哈耶克所说的普通法是一套“自生自发秩序”,它是王室法官在司法实践过程中通过判例的日积月累逐步形成的,而且是通过法官对既有判例的重新解释和不断开创新判例而实现自身发展的。在此过程中,王权的实际作用只是充当法官的后盾,为其造法活动提供必要的舞台和权威,而没有直接参与法律的创制与适用。因此,普通法是“法官造的法”,是“法律人的法”,它不是专断意志的产物,更不是权力的附庸,相反,它自始就具有独立于权力之外的自治性。对此,哈耶克写道:“(普通法)法官所旨在服务或努力维护并改进的乃是一种并非任何人设计的不断展开的秩序;这种秩序是在权力机构并不知道的情况下且往往与该机构的意志相悖的情形下自我形成的;它的扩展会超出任何人以刻意的方式加以组织的范围;它也不是以服务于任何人之意志的个人为基础的, 而是以这些个人彼此调适的预期为依凭的”。


在这样的法律秩序下,法官通过遵循先例原则维护着法律的确定性,同时又通过司法解释赋予普通法以与时俱进的灵活性。“法官正是通过这种方式而变成了这个秩序的一部分。”“ 因此, 法官肯定是保守的,……他不能致力于任何一种不是由个人行为规则决定的而是由权力机构特定目的决定的秩序。法官不能关注特定的人或特定的群体的需求, 不能关注‘国家理由’或‘政府的意志’,也不能关注一种行动秩序可能应予服务的特定目的。” 所以,在英国,普通法“一直被认为是独立于政治权力机构而存在的。” 美国学者伍达德曾把这种自治属性称作普通法特有的“荣耀”,他说:“‘荣耀’是指它不把自己的存在归功于任何单个并确定的法律制定者,即以固定而有限的形式将法律颁布‘下来’的神、国王或其他制定者。在很大程度上,这种法律传统形成了它自己的生命,虽然它确实为法律职业所支配,但它仍然相对独立于政法干预,因为并不存在什么与它密切结合的‘权威性的命令’”。

更为重要的是,普通法的内在自治性通过系统配套的制度建设和严格的程序设施得到了有效保障。“自生自发”的产生发展过程决定了普通法的规范体系是自足自给的,它不但独立于宗教和道德之外,而且独立于政治之外。它有自己独成一体的法院组织:在中央有固定于威斯敏斯特的普通诉讼法院、王座法院和财政法院,在地方有定期巡回全国的巡回法院,以及作为补充的由治安法官组成的基层季审法院。它有一套以富于理性的陪审制为核心、以令状制度和“正当法律程序”为基本原则的司法审判机制。它有自己的职业法官和律师队伍,其中,法官全部由出类拔萃的资深律师担任,因此,法官和律师关系密切,组成一个半封闭性的法律职业集团。它有自己的一套学徒制法律教育制度,由四大律师会馆(林肯会馆、格雷会馆、内殿会馆、中殿会馆)和分别附属于不同会馆的9所初级法律学校组成,自主地开展法律教育、授予律师资格和进行职业管理,不受政治当局的控制。

法学理论研究和实践经验均已证明,法律自治是建立法治的必要前提。不过,法律自治从来就是一个动态概念,换言之,法治总是体现为法律自治程度由低到高的量变过程。一个国家走向法治的历史,也就是法律自治程度逐步提高的历史。因为我们知道,任何社会(包括国家产生之前的社会)都有某种形式的法律制度,而且,任何形式的法律制度中都包含有一定量的法治因素。然而,在不同形态的法律制度中,法治含量却是大不相同的,有的法律制度中的法治含量多之又多,多到让人们时时、事事、处处都能感受到法律的存在与威严;有的法律制度中的法治含量则少之又少,少到几近于无。对于这种含量的差异,美国法学家昂格尔曾用“出现法治”和“缺乏法治”两个稍显简单的概念来加以区别,他说,“比较古代中国和现代欧洲的法律经验”可以看出,“它们分别代表了出现法治和缺乏法治的两种极端”,而其余的“大多数文明形态始终位于上述两种极端之间。” 昂格尔的这个结论特别是关于古代中国法制法治含量最低的说法虽然有待商榷,但他试图按照含量高低排序的思路是完全可以借鉴的。总之,法制研究不能仅仅停留在定性分析层面上,必须借鉴数学和经济学的量化分析方法,亦即引入法治含量概念。

那么,法治含量分析作为一种学术研究方法有没有可操作性呢?我们认为,尽管难以用数学上的精确数字来衡量和评断法治,但完全可以借用英语语言学中的“比较级”、“最高级”之类的模糊方法,先设计一个评价模型,亦即指标体系。 窃以为,这个体系模型至少应当由以下三个不同向度的变量指数组成:一是法律规范(包括实体规范和程序规范)的正义公正性,即法律规范的伦理道德性。 二是法律对社会生活的调节广度与深度,即法律对社会生活的覆盖范围和渗透力度。其中,首当其冲的是政治生活,而在这里面又以政治权力特别是最高政治权力是否受到法律的调节以及受其调节的范围与程度最为关键。三是法律对社会生活调节过程的自治度、自主度,即法律运作的独立程度,其核心自然是司法独立。这三者可称之为“法治三维”。“三维”越高,法治含量就越高。反之,法治含量就越低。

如果这个“三维分析”模型能够成立的话,那么以此为标准来做一横向比较就会发现,普通法应是当时世界上法治含量最高的一套法律制度。东方国家(包括中国)的法律制度根本无法与之比拟,即使是因为完善的形式理性而受到韦伯高度赞誉的罗马-大陆法也甘拜下风。仅举两条理由即可证明:一是罗马法有一条不容质疑的原则性格言:凡帝王所好即为法律。按照查士丁尼的解释,这一格言的原意是:“君主意志具有法律效力,因为(because)人民用王权法把全部权力授予了国王”。但是,这句格言传入英国后,却被12世纪的英国普通法学家布莱克顿通过偷梁换柱式的拟制,曲解为“君主的意志,只有与王权法一致(in accordance with)时才是法律”。 通过布莱克顿的这一“伟大篡改”(麦基文语),原本内含着专制取向的法律格言,转化成了一条法治主义原则。所以,普通法对于原初意义上的上述罗马法原则从来就是坚决反对的。12世纪晚期的理查德二世就是因为企图将该原则的本来意义推行于英国,声称“法律存在于国王口腹之中”,最后成为被废黜的罪状之一。 二是罗马-大陆法实行秘密式的纠问制审判方法,这种方法立足于“有罪推定”,刑讯逼供在所难免。在欧洲大陆几百年纠问制审判史上,无数的被告不堪皮肉之苦,屈打成招,几乎找不出一个被告被判无罪的案例,难怪大陆法系各国普遍流行这样一种说法:“一旦被推上被告席则毫无开释希望”。而普通法实行的是公开式的陪审制,案件的审判是在陪审团和旁听席的众目睽睽之下进行的,没有刑讯逼供的存身之地(只有在不用陪审团的治安法官的预审中和16世纪的特权法庭上,人们才能找到刑讯逼供的些许历史记载),而且,在岁月的流逝中,禁止刑讯逼供逐步固化为英国普通法的一条基本原则。

总之,由于普通法初步实现了法律的职业自治化和制度化,法治含量高,所以到15世纪末,随着普通法制度的日臻完善,英国的法治传统趋于稳固。从此,法官们借助于有形制度的支撑,能够理直气壮地以“正义圣坛的主人”自居,勇敢地排斥包括国王在内的外界强权的干预,独立地行使司法审判权。不过,此时的英国距离法治的真正确立还有一段路程。

四、“光荣革命”与法治的确立

到16-17世纪,西方乃至整个人类的法治事业都遇到了严重挑战。此时,绝对专制主义正以不可阻挡之势风靡欧洲大陆,从西班牙、葡萄牙到法兰西、俄罗斯,纷纷走出封建割据时代,建立了以王权为中心的绝对君主专制制度。这时统治英国的都铎王朝自然不会置身国际潮流之外,也试图步欧陆专制王权的后尘。它通过宗教改革,摧毁了教会堡垒;通过“政府革命”,从体制上强化了国王政府的政治权威。在中央政府,设立了枢密院,取代了原先松散低效的谘议会。枢密院由出身社会中下层的钦命大臣组成,他们忠君不二,精明干练,成为都铎王权最得力的统治工具。在地方政府,都铎王朝扩大了各郡治安法官的职权,把他们变成了中央王权的“杂役女佣”,全权负责地方管理。在司法上,都铎王朝建立了星室法院、高等委任法院、北方法院、威尔士边区法院等一系列特权法院,特权法院依附于行政权,采用纠问制,不用陪审团。这样,一套带有专制主义倾向的政治体制建成了,王权的触角从横向说扩及到社会生活的方方面面,从纵向说伸展到最基层的普通居民。

但是,经过数百年的发展,以普通法为载体的法治传统此时已经植根于英国日常生活和文化传统中,成为横亘在都铎专制道路上的一个不可逾越的障碍。所以,都铎王朝始终未敢将专制企图推向极端,只能适可而止,自我满足于“有限专制”。 在立法和决策上,都铎诸王基本上遵循“正当法律程序”行事,对普通法法官的独立司法要求也算尊重,法官因政治原因而被蛮横罢免的事例屈指可数。 所以,在全世界都屈从于绝对君主专制的国际大背景下,英国奇迹般地独善其身,坚守住了法治的底线。难怪在都铎王权最强大的伊丽莎白一世统治时期,伦敦主教约翰•埃尔默仍坚决否认女王是专制君主,因为“首先不是她在统治,而是法律在统治”。

然而,随后上台的斯图亚特王朝却没有都铎王朝那么明智和克制。该王朝信奉“君权神授”论和“王权无限”论,决心实行个人独裁统治。于是,凡是不利于国王利益的法律活动皆被取缔,“即使阅读爱德华三世时普通法法院的宗教案件审判档案也被禁止,因为(那些档案)与当时的政治相悖。” 如果案件涉及政府利益,国王经常于开庭前召见法官,施加压力,力图操纵法庭判决。有时强迫法庭把有损国王利益的案件搁置一旁,不了了之。如果法官违抗王命,则立即免职。斯图亚特王朝还利用特权法院打压独立性较强的普通法法院。大法官法院经常依据衡平法原则签发禁令,中止普通法法院的审判活动或阻止其判决生效。星室法院和宗教特权法院则成为国王镇压政治反对派和宗教异端的有力武器。普通法的主导地位及其代表的法治传统陷入生死存亡的严峻危机。

在此关头,普通诉讼法院首席法官科克挺身而出,高举法律至上的大旗,为维护普通法的独立性、反对政治权力的任意侵犯,与国王政府展开了艰苦卓绝的斗争。他坚持普通法高于一切和国王权力必须限于法律之内的原则,认为司法权只能由法官独立行使,国王绝不能干涉法院判案,更不能擅自从法院调走案件或直接裁决案件。1608年科克不畏强权、犯颜直谏的那次君臣对话,成为法治史上一段广为流传的佳话。科克的斗争尽管因势单力薄没有取得实质性成果,但毕竟高扬了法治精神,打击了斯图亚特王朝的专制主义气焰,鼓舞了议会中国王反对派的士气。1620年科克被免职后进入下院,立即与国王反对派结成同盟,反专制斗争从此进入不断胜利的新阶段。1641年,议会宣布废除星室法院、高等委任法院等特权法院,剥夺了政治权力干预司法的主要手段。接着内战爆发,王政倾覆。在法治与专制的首次正面交锋中,法治原则获得了初步胜利。

到17世纪80年代,随着国内政治斗争的激化,斯图亚特复辟王朝试图重温专制旧梦,肆无忌惮地侵犯议会权力,罢免法官,干预司法,法治再次面临生死抉择,由此激发了“光荣革命”。在这一最后的决战中,法治彻底战胜了专制。1689年议会颁布《权利法案》,以正式法律的形式宣布取消国王经常用以干涉法官独立司法的法律豁免权和中止权,明确规定国王不得中止法律的实施,未经议会同意,也不得行使法律豁免权。1701年,议会又制定《王位继承法》,宣布法官只要“品行端正”即可一直任职;法官只有在议会两院的请求下才可罢免;法官的基本薪俸应予以保障,从公共财政中支付。第一个现代法治国家由此诞生。

五、英国的法治经验

英国的法治进程给我们留下了宝贵经验。

第一,建立适度强大的政治权威,进而实现政治与法律的良性互动,是顺利走向法治的必要前提。虽然理论研究业已证明,法律和政治的分离,是实现法治的必由之路,但无容置疑的是,法律和政治是无法截然分开的,它们作为国家上层建筑的两大核心组成部分,总是结伴而生、互相依存的。一方面,政治的有序运行离不开法律的合法性支持,另一方面,法律价值的实现也离不开政治后盾的保障。然而,同样不容置疑的是,由于政治的核心是权力,其首要目标是获取和运用权力,而法律的核心是权利,其基本价值是界定和保障个人权利,因而政治和法律之间又总是存在一定的张力和冲突。为了权力,政治有可能无视权利,压制法律;为了权利,法律必须约束权力,规制政治。所以,政治和法律既相辅相成,又相反相克。二者关系结构的不同直接影响着一个国家法治文明的进程。如果相辅相成关系居于主导地位,则形成良性互动关系,法治文明将顺畅发展;如果相反相克关系占据了主导地位,就会阻碍法治文明的进步。其中,政治因素是影响双方关系结构的主导力量,因为在二者的矛盾中,政治毕竟是矛盾的主要方面。质言之,如果政治权威强大适中,政治权力的作用发挥合理有度,双方便形成良性互动关系,进而推动法治发展,如若不然,后果无非两个:或者因政治权力过于弱小,无力将社会整合为一个政治共同体,法律的统一和有效实施难以保障,法治自然无从谈起;或者因政治权力过于强大,超越法律之上,变法律为自己的工具,结果就会走向法治的反面——专制。
对于英国来说,在走进国家文明后就建立起了一个适度强大的中央政府。这个政府既完成了国家的政治统一,又没有吞噬掉原始民主习惯,遂使法治传统的萌生成为可能。随后的诺曼征服进一步强化了王权,但由于贵族联合力量的抗衡作用,并未强大到东方国家那种程度,从而形成了一种集权而非专权的国王政府,结果就为法治传统的成长提供了一个“左右逢源”的良好政治环境:集权性赋予国王政府以足够的力量,使它有能力通过自上而下的司法改革实现法律的统一,而非专权性又决定了它没有“过剩”的力量可以超越法律之上,致使法律自治得以实现和巩固。由此可见,建立适度强大的中央政府对于法治的生成是一个至关重要的前提条件,这是英国留给后人的一条具有普遍意义的历史经验。

第二,法律自治的制度化建设是关乎法治成败的决定性因素。英国的法治传统虽说源远流长,但在12世纪以前,由于尚未建立自成系统的法律设施和制度,因而只能寄托于政治系统的外壳之下。既然 “寄人篱下”,难免“仰人鼻息”。在此情形下,倘若出现一个权迷心窍的政治家且决心建立专制统治,法治传统将面临生死抉择,如若不想坐以待毙,只能诉诸于人民的非法暴力反抗以求自保(如约翰王时期的武装叛乱),除此之外,没有任何合法有效的制度性手段可资利用。普通法的产生终于使这个问题得以解决。换言之,普通法的形成过程亦即英国法律自治传统的制度化过程。如果说在此之前英国的法治传统尚处于“蛹化”阶段,那么,普通法的产生则标志着它已经“化蛹为蝶”。完成制度化后,英国的法治传统终于登上不败之地。从此后,不管遇到多大的艰难险阻,它都能凭借着制度化的物质力量而化险为夷。都铎王朝在专制道路上的自我克制,斯图亚特王朝专制梦想的最终破灭,都充分显示出了法律制度化的强大威力。从这个事实中,我们可以总结出另一条具有普适价值的历史经验:制度化建设对于法治事业来说,是一个关乎生死存亡的决定性因素。

第三,法律制度化的核心是自治型司法制度的建设。英国的司法制度化既早于、又快于行政制度化。早在12-13世纪,伴随着普通法的产生,英国就基本实现了司法制度化,而在行政制度化方面直到16世纪才真正启动。伊丽莎白一世时期号称是都铎专制王权的顶峰,但她既没有常备军,职业官僚也只有1000人左右,不及当时法国的一个省、中国的一个县。由于司法制度超前发展、自治“早熟”,行政制度发展相对滞后,所以,英国的行政管理在很长时期内主要通过司法渠道来完成,由此形成了行政司法化传统。这与我国行政制度发展最早、最快、最完善以及由此决定的司法行政化的传统是根本不同的。所以,中英两国的法治进程和命运也截然相反。

(本文是教育部人文社会科学重点研究基地重大项目“英美法系与西方法制文明”的阶段性研究成果。作者曾于2007年12月19日以此为题在中国政法大学做讲座,在此特别感谢马志冰教授的友好邀请和贺卫方教授的精彩评论。载《中国政法大学学报》2008年第1期。本网发布时注释略。)


学术批评网(www.acriticism.com)发布 2009年1月22日

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